Al hilo de un caso práctico comentado, en los delitos de quebrantamiento de condena (arts. 468 y ss. CP) la cuestión del concurso se discute mucho en la doctrina y jurisprudencia.
El art. 77 CP regula el concurso medial: se da cuando un delito es medio necesario para cometer otro.
Aplicándolo al delito de quebrantamiento de condena de un centro penitenciario del que pueden fugarse y en ese contexto puede aparecer un segundo delito (daños, lesiones, falsificación, etc.) vinculado a la fuga.
La duda consiste en decir si ¿Ese delito instrumental (ej. forzar una puerta del centro) es medio necesario para quebrantar la condena, concurso medial? ¿O se trata de actos autónomos con autonomía típica, concurso real (art. 73 CP)?
Las posturas doctrinales y jurisprudenciales señalan:
a) Concurso medial. Se sostiene cuando el otro delito (ej. daños en cerraduras) es el instrumento indispensable para consumar la evasión. El quebrantamiento sería el delito final y el otro el medio.
Se suele aplicar si hay una conexión instrumental clara y necesaria, no simplemente conveniente. Ejemplo: usar un documento falsificado para engañar a un funcionario y salir de prisión. Falsedad como medio necesario para quebrantar.
b) Concurso real. La regla general del TS es que se aplica concurso real (art. 73 CP). Lo argumenta en que cada delito protege bienes jurídicos distintos (la Administración de Justicia en el quebrantamiento vs. la seguridad, el patrimonio, la integridad, etc. en los otros delitos).
Además, muchas veces el medio empleado no es necesario en sentido estricto, sino una opción entre varias posibles. Ejemplo: romper una ventana del centro penitenciario, daños (protección del patrimonio) y quebrantamiento (protección de la autoridad judicial). Se castigan de forma independiente.
Conclusión práctica
La jurisprudencia mayoritaria entiende que en los delitos de quebrantamiento penitenciario suele darse concurso real (art. 73 CP), salvo casos muy específicos en que el medio usado sea estrictamente imprescindible para consumar la evasión, entonces podría apreciarse concurso medial (art. 77 CP).
Dicho de otro modo: Regla general, concurso real. Excepción, concurso medial si el medio delictivo es el único camino para quebrantar.
